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陈瑞华| 刑事辩护的前置化
陈瑞华法学博士，北京大学法学院教授，博士生导师，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。曾获得中国法学会第四届“全国十大杰出青年法学家”称号。题记在那些由行政处罚程序向刑事诉讼程序转化的案件中，行为人的“行政不法行为”与“犯罪行为”的认定出现了一定程度的交叉。一些富有智慧的律师在辩护实践中另辟蹊径，进行了全新的探索。尤其是在侦查机关刚刚作出立案决定或者尚未立案之前，律师就展开了一系列实质性的辩护活动，使得刑事辩护的展开大大提前，并将案件阻挡在刑事立案或者侦查程序的大门之外，取得了较好的辩护效果。传统的刑事辩护是被告人在辩护律师的帮助下，通过在证据采纳、事实认定或者法律适用上提出辩护意见，来说服法院作出无罪判决或者从轻、减轻、免除刑事处罚之裁决的诉讼活动。这种辩护基本上是以法庭审理为中心所展开的抗辩活动。但是，我国刑事诉讼尚未真正形成以司法裁判为中心的诉讼构造。在法庭审理程序之前，存在着一个冗长、繁杂的审判前程序，侦查机关在此阶段会作出立案的决定，并对嫌疑人采取旨在剥夺人身自由的强制措施，对嫌疑人采取诸如通缉、搜查、扣押、监听、限制出境等一系列的强制性侦查行为，甚至还会对涉案人的财产进行查封、冻结、拍卖、变现以及其他处置行为。这种审判前的处置行为具有如此严厉的后果，以至于在案件进入法庭审理阶段之后，法院经常会认可侦查机关认定的结论，接受公诉机关的起诉意见，而在绝大多数情况下都作出有罪的裁判。正因为如此，无论我们是否愿意承认，我国都实际存在着一种“侦查中心主义”的诉讼构造，法庭审理在一定程度上存在着流于形式、形同虚设的问题。既然对案件处理具有实质性影响的程序是审判前的立案和侦查程序，那么，律师的辩护就不能仅仅着眼于那种经常流于形式的法庭审判阶段，而应延伸到立案和侦查阶段。考虑到立案才是侦查程序启动的标志，也是行为人具有“犯罪嫌疑人”身份的开始，更是侦查机关采取强制措施和进行专门性调查的根据，因此，假如将案件阻挡在立案的程序大门之外，那么，整个刑事诉讼程序就无法启动，律师就可以在委托人与国家之间建立真正的“隔离带”和“防火墙”，有效避免委托人的合法权益受到国家专门机关的威胁和侵犯。当然，大多数案件的立案都是在侦查机关接获有关公民或单位的举报、报案、控告、检举乃至投案之后，才开始启动的。在这类案件立案前后，辩护律师通常还没有正式介入，当然谈不上为委托人提供法律帮助。不过，在那些由行政处罚案件转化过来的刑事案件中，律师有机会介入行政处罚环节，并以行为人诉讼代理人的身份，提供了一定的法律帮助。尤其是那些涉及破坏市场秩序的刑事案件，更是存在着行政违法与刑事犯罪的交叉问题，大量此类案件都是由行政案件转化为刑事案件的。对于这类案件，如何有效地阻止一个行政违法案件被转化为刑事案件，如何成功地阻止侦查机关启动立案程序，这经常是考验一名律师专业技巧、能力的重要标志。在司法实践中，在侦查机关对一个原本接受行政调查的案件作出刑事立案决定之前，行政机关通常都对案件进行过行政调查，并出具了行政处罚决定书。对于这类行政处罚决定书，检察机关通常都将其列为提起公诉的证据，而刑事法官也会将其采纳为定案的根据。可以说，几乎所有行政机关都享有在特定领域内作出行政处罚的权力。而这些行政处罚案件一旦转化为刑事案件，行政机关所作的行政处罚决定，就都面临着能否作为定罪证据的问题。如公安机关所作的交通事故责任认定书、环保部门所作的环境污染行政处罚决定书、海关对轻微走私行为所作的行政处罚决定书、工商管理部门对假冒伪劣商品所作的行政处罚决定书、国家药监部门对制造假药行为所作的行政处罚决定书，等等。对于行政机关所作的行政处罚决定书能否作为刑事诉讼证据的问题，很多律师在辩护中都提出了质疑。通常情况下，这种质疑的成功率并不高。一些富有智慧的律师在辩护实践中另辟蹊径，进行了全新的探索。尤其是在侦查机关刚刚作出立案决定或者尚未立案之前，律师就展开了一系列实质性的辩护活动，使得辩护的展开大大提前，并在一些案件中取得了较好的辩护效果。在以下的案例中，上海的康烨律师就在案件由行政处罚程序向刑事诉讼程序转化过程中，有效地开展了前置性辩护的活动。甘肃省陇西县某药业有限公司（以下简称“陇西某药业公司”）是一家从事中药材种植、加工、经营、仓储等业务的综合性企业，实际控制人是王某。公司主要向陇西、渭源、岷县等地农户收购中药材，然后向下游企业提供中药材。从2015年11月25日起，甘肃省定西市国家税务局稽查局对陇西某药业公司2010年至2015年间涉税情况展开了专案调查，认定该公司存在虚开增值税发票的违法情形，并于2016年4月29日作出定国税稽罚【2016】第16号税务行政处罚决定。该行政处罚决定书认定陇西某药业公司的行政违法事实主要有：（1）“利用农户身份证明，虚构中药材收购信息，制造虚假的资金往来假象，虚开农副产品收购发票，抵扣进项税额”，具体事实是：根据该公司发票中开具的农户身份信息，经过调查取证核实，这些农户证实没有向该公司出售过药材，没有收到过相关款项，也从未收到过该公司开具的收购发票；而在该公司按照国税部门要求改为向农户转账支付收购款后，该公司有通过虚构农户、虚假转账等方式掩盖虚开农副产品收购发票的情况。（2）该公司存在“无货虚开增值税专用发票”的行为，具体事实是：该公司在收到下游公司转来公司款项后，资金随即通过转账或现金存入方式流入几个个人账户，然后再回流至下游受票方相关人员账户；该公司会计凭证中开具的增值税发票记账联所附“销售货物或者提供应税劳务清单”，与调查所取得的下游受票方增值税专用发票所附“销售货物或者提供应税劳务清单”中货物名称、数量和金额不符。（3）该公司与接收虚开发票的企业联手，通过将购药款先转入公司账户然后再转回的方式进行虚假支付，或者在公司会计账面上编造虚假现金支付的假象，从而掩饰无实际药品购销业务虚开增值税专用发票的行为，这说明该公司“不存在真实的中药材购销业务，利用农副产品收购发票，虚开增值税专用发票，达到谋取非法利益的目的”。甘肃省定西市国税局认为，陇西某药业公司存在着开具“与实际经营业务情况不符的发票”行为，存在着“没有货物购销或者没有提供应税劳务而开具增值税专用发票”的行为，违反了国家税务总局颁行的《发票管理办法》。定西市国税局最终认定陇西某药业公司的虚开增值税专用发票金额为七千多万元，税额达九百多万元，对其处以罚款50万元的行政处罚。2016年6月，北京盈科（上海）律师事务所代表陇西某药业公司，向甘肃省天水市中级人民法院提起行政诉讼，要求宣告定西市国税局所作的税务行政处罚决定无效，并予以撤销。同年9月，天水市中级人民法院作出行政裁定书，认为“该案已由公安机关作为刑事案件立案侦查，相关证据材料被移交至公安机关，刑事案件公安机关尚未侦查终结，故被告不能在法定期限内向本院提交作出行政行为的证据”，裁定“本案中止诉讼”。代理律师就上述法院裁定提出了“法律意见书”，认为本案不存在可以中止诉讼的情形，该裁定结论并无事实和法律依据，申请法院对本案行政诉讼开庭审理。在继续代理行政诉讼的同时，律师开始为陇西某药业公司以及王某提供刑事法律服务。但是，鉴于公安机关刚刚启动立案侦查程序，还没有对涉案单位和王某本人采取强制措施，也没有在立案后进行第一次讯问，律师无法以“辩护人”的身份从事法律服务活动。两位律师只能以行政诉讼代理人的身份，为涉案单位和王某提供法律帮助。代理律师认为，本案关键的争议焦点在于涉案单位所采取的资金流转方式究竟是为应付真实药材购销贸易中的实际需要，还是为虚开发票所进行的虚拟资金流转行为，也就是涉案单位与上游农户以及与下游受票企业之间是否存在真实的交易行为。一方面，就上游收购环节而言，假如涉案单位与上游农户之间存在真实的收购药材交易，那么，即便其开具农副产品收购发票的行为与事实存在出入，由于国家税收并没有受到损失，其行为并没有实际的社会危害后果。另一方面，就下游销售环节而言，只要下游购货单位保留完整的入库单据、化验检测记录、生产和销售记录等材料，就有可能证明涉案单位与这些下游企业之间存在真实的购销药材的交易。只要能证明这一点，那么涉案单位即便存在为下游企业无货而开具发票的行为，也不构成虚开增值税专用发票行为。代理律师经过参与本案的行政诉讼过程，对于本案涉案单位与上游农户以及与下游企业的“真实交易”情况，作出了以下两个基本的事实判断：一是涉案单位收购上游农户的中药材几乎都是采取现金交易，农户也没有提供身份证，没有留下原始的交易记录，因此为应对税务部门的规定和要求，便采取了集中找其他农户身份证开具农副产品收购发票的行为。二是涉案单位在将中药材送至下游采购企业后，部分企业确实没有保留完整的入库单据、化验检测记录以及生产销售记录。同时，下游企业出于交易便利的考虑，通常以6个月远期承兑汇票方式支付货款，但“由于远期承兑汇票银行贴现率较低，为尽快取得流动资金，涉案单位便将取得的承兑汇票拿到市场上贴现，于是就出现大量承兑汇票未入账的情形”。事后，出于会计平账的考虑，涉案单位就发生了让客户重复打款或者由相关个人账户打款代公司冲抵货款的情况。为证明涉案单位与上游农户存在真实的中药材购销业务，律师以行政诉讼代理人的身份，进行了大量调查工作，收集到相关农户的书面证言，以证明上述真实交易的存在。与此同时，为证明涉案单位与下游二十余家企业发生过真实的药材购销业务，律师也以诉讼代理人的身份进行了艰苦的调查工作，收集到部分书证，如部分下游企业提供的《中药材检验报告单》《货物验收单》《银行承兑汇票》等材料。但是，律师在调查中也遇到一个难题，那就是无论怎么调查，都无法将涉案单位与上游农户和下游企业之间的真实购销业务给予完整的再现。于是，在收集到部分书面证据的情况下，代理律师将这些旨在证明上述真实购销业务的材料提交当地公安机关，试图说服后者撤销案件，终止侦查程序。这是一个典型的由行政处罚程序转化为刑事诉讼程序的案例。本案中的虚开增值税发票行为，既构成了一种行政违法行为，也被认为构成犯罪行为。国家税务部门作为行政机关，将行为人虚开增值税发票的行为认定为“行政违法行为”，并作出了行政处罚决定。但就在律师接受行为人委托提起行政诉讼的过程之中，当地国家税务部门竟然将案件移送公安机关，后者以行为人涉嫌虚开增值税发票罪予以立案。在此行政处罚与刑事立案的交叉阶段，也是在公安机关尚未对行为人采取强制措施的情况下，律师以诉讼代理人的身份，既继续代理行为人提起行政诉讼，又向公安机关提交了无罪辩护意见，试图说服后者将刚刚作出立案决定的案件予以撤销。应当说，原本担任行政程序“诉讼代理人”的律师，又承担起刑事辩护人的责任，在行政处罚程序与刑事诉讼程序交叉地带进行了有效的辩护活动。对于这类由行政处罚程序转化而来的刑事案件，律师究竟应如何为客户提供及时有效的法律帮助呢？其实，任何一个人要被认定为法律上的“犯罪人”，都要同时具备三个方面的条件：一是其行为在实体上符合特定的犯罪构成要件，构成特定的罪名；二是行为人经历了完整的、合法的诉讼程序，并被法院的生效判决确定为有罪；三是行为人的行为有确实、充分的证据加以证明，达到了排除合理怀疑的证明程度。与此相对应，律师在把握此类案件的辩护尺度时，也应从实体、程序和证据这三个方面展开有效的辩护活动，才能成功地将案件阻挡在刑事立案或者侦查终结的大门之外。首先来看实体上的辩护经验。我国刑法分则第三章确立了大量由“行政不法行为”转化而来的“犯罪行为”。举凡生产销售伪劣产品、走私、妨碍公司企业管理秩序、破坏金融管理秩序、金融诈骗、危害税收征管、侵犯知识产权、扰乱市场秩序等方面的刑事案件，几乎都同时触犯了刑法和相关的行政法律。在行为人的行为方式以及其他客观方面，这种行政不法行为与犯罪行为还具有较高的相似度，甚至在实践中很难被区分开来。因此，辩护律师面临着对同一类型的行为如何区分行政不法与犯罪的难题。通常情况下，区分行政不法与犯罪行为的标准主要有：行为人是否违反“国家规定”；行为人是否属于“情节严重”；行为所造成的损失数额是否达到法定的标准······这就意味着一项行政不法行为唯有同时具备上述条件的，才可能构成犯罪。而没有达到上述条件的行政不法行为，是无法完成向犯罪行为的实体转化的。在辩护过程中，遇有尚未达到上述实体条件的行政不法行为，辩护律师就可以从实体构成要件方面论证其不构成犯罪，从而阻止刑事立案和侦查程序的启动。其次来看程序上的辩护经验。一项行政不法行为要转化为犯罪行为，在诉讼程序上要满足一系列的特殊条件。例如，案件要达到立案的标准，也就是“有犯罪事实发生”以及“需要追究刑事责任”，否则侦查机关就应作出不立案的决定；案件要满足立案管辖、级别管辖以及地区管辖的条件，否则所进行的刑事诉讼活动就属于越权行为，可能失去法律效力；侦查机关所出具的鉴定意见必须符合法定条件，如鉴定人和鉴定机构必须具有刑事诉讼法所要求的鉴定资质，否则鉴定意见应被归于无效；在行为人逃匿或者死亡的情况下，刑事诉讼程序必须终止······在行为人有可能被从行政处罚程序转向刑事诉讼程序的过程中，律师可以根据这些刑事诉讼程序上的条件和标准，来论证案件不具备刑事立案的条件，案件的管辖存在重大违法行为，行政机关所提交的鉴定意见不符合刑事诉讼法的要求，侦查行为不符合刑事诉讼法所确立的程序标准，等等，从而及时将案件阻止在刑事立案或者侦查程序的大门之外。再次来看证据法上的辩护经验。需要明确说明的是，行政法意义上的“案件事实”与刑事法意义上的“案件事实”是不可同日而语的。在行政处罚程序中，对于行政违法事实的认定，通常只需要达到“高度可能性”-也就是民事诉讼意义上的证明标准，也就足够了。相反，基于无罪推定原则的要求，要达到对一个嫌疑人、被告人进行侦查终结、提起公诉或者定罪的程度，对“犯罪事实”的认定就必须达到最高的证明标准，也就是“事实清楚，证据确实、充分，排除一切合理怀疑”的证明程度，基本上也就是使办案人员达到内心确信的程度。正因为如此，那些貌似达到行政法意义上的“认定违法标准”的案件，却可能远远没有达到侦查终结、提起公诉的标准，更不用说达到法院定罪标准了。基于这一理由，无论是行政机关出具的行政处罚决定书，还是行政机关所出具的对某一行政违法行为的“认定函”，都只是在认定行为人“行政违法事实”的问题上具有法律效力，但对于确定行为人构成“犯罪事实”来说，还远远没有达到法定的证明标准。根据这一原理，律师可以将行政不法行为的认定与犯罪事实的确认区分开来，对于行政机关作出行政处罚决定的行为，要强调其尚未达到侦查终结、提起公诉、定罪的标准，甚至就连批准逮捕的条件都无法具备。这就为将案件阻挡在刑事立案或者侦查程序的大门之外，提供了较为充分的根据。除了行政不法行为本身不等于犯罪事实以外，行政机关所搜集的证据材料也不能直接转化为刑事证据。根据我国刑事诉讼法，行政机关在行政处罚过程中所搜集的物证、书证、视听资料、电子数据可以自动转化为侦查机关移送审查起诉的刑事证据，而不必再经过重新调查取证。但是，对于行政机关所搜集的当事人陈述、鉴定意见以及包括勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、证据提取笔录在内的一系列笔录类证据，刑事诉讼法并不允许直接转化为据以提起公诉的犯罪证据。基于这些规则，律师除了对于行政机关所搜集的实物证据不予考虑以外，对于证据材料则一律要按照刑事诉讼法所确立的证据条件和资格，来加以重新全面审查。原则上，这些证据材料一旦离开行政程序，在刑事诉讼程序中就都不具有证据能力，也都应被纳入排除之列。对于这些证据材料，侦查人员都应按照刑事诉讼法所确立的资格条件进行重新调取，重新制作笔录。律师遇到侦查人员将行政机关所制作的当事人陈述、鉴定意见等各种笔录证据作为指控犯罪之证据的，应当一律将其视为“非法证据”，并阻止其成为批准逮捕、提起公诉甚至定罪的根据。在完全掌握上述三个辩护经验的基础上，律师可以借助于各种辩护手段和策略，向侦查机关提出案件不符合刑事立案和提起公诉的条件，向其提出不立案或者撤销案件的建议。在这一方面，律师既可以及时地委托相关领域的专家出具专家论证意见，也可以与侦查人员进行面对面的交流和沟通，发表本方的辩护意见。当然，为了避免严重的对抗，防止行政机关强行将案件移送侦查机关，律师也应在征得委托人同意的前提下，与行政机关进行必要的协商和沟通，在接受罚款、没收违法所得等行政处罚方面，作出必要的妥协和退让。尤其是在那些罪与非罪的界限较为模糊的案件中，作出适当的让步，说服行政机关将案件自行处理，而不再移送侦查机关进行立案侦查，这应当是辩护律师有效维护委托人利益的万全之策。来源：西润刑辩